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不可控制的部分是自然地变化使得主体无从适应,穷尽所有手段也无法找到掌控的规律,主体的预见的结局不再是实际的结局。
也就是说获取承认的欲望推动下的主奴生死斗争首先提供的是一个伦理世界,{26}构成的这个伦理世界的有两个因素,分别是古希腊的家庭与城邦。此种倒叙的展开要求费希特首先要找到一个在他看来无懈可击的绝对原则,他称之为事实行动(Tathandlung)—所谓事实行动不是,也不可能是我们意识的诸经验规定之一,而毋宁是一切意识的基础,是一切意识所唯一赖以成为可能的那种东西。
因此,两者对于共同承认的规则出现了对立意义上的不融合,而结果是安提戈涅悲剧性的死去。{79}理念就是主客体完美结合的伦理,其最终的归宿是国家。{74}善作为一般的特殊性达到了自身中被反思着的普遍性时,就达到了一种内部的绝对的自我确信(Gewissheit),这种特殊性的设定者、规定者和决定者,就是他的良心(Gewissen)。在费希特谋求以强制力维护并改善原始法权的时候,黑格尔想到的是道德。也就是说,承认在费希特那里此时变成了一种共存的条件。
{99}黑格尔的评述如下:一本非常推崇家礼的著作,即索福客俪的《安悌果尼》,说明家礼主要是妇女的法律。在其他学者那里也可以找到婚姻并非契约的佐证。在这样的社会,国家行政机关已经对公民的许多行为通过多种行政途径和方式依法进行了有效的管理,因此不需要检察机关再进行所谓专门监督。
更重要的是,这种对全体公民的监督是违背人民主权原则的,在一个共和国中,人民不可能建立一个专门的监督机构来专门监督自己的行为(除非人民是自虐狂)。有的就是监督权,如判决执行监督权就是检察机关对法院的生效判决是否得到正确执行以及执行法院判决场所的活动是否合法所进行的监督{5}。但人民建立共和国的前提是为了保护自己的基本权利,为此相约要在自己的国家中服从自己的法律,尤其是服从最基本的社会行为规则(刑法),并相信绝大多数人会自觉遵守法律(如果绝大多数人都不愿遵守法律那么他们就没有必要建立这个共和国),而绝不是要将全体公民处于国家的监督之下以确保法律的权威,毕竟人民的自由(而不是人民的义务)才是共和国的终极目标。有平行机关之间的监督,如法院对政府的监督、议会对政府的监督等等[10]。
但刑事追诉本身并不能防止违法状态继续存在,防止违法状态继续存在的应该是公诉前的逮捕等限制人身自由的措施,这些措施才能起到控制犯罪嫌疑人行为自由并遏止其犯罪后果的作用,但这种对其在押后的行为活动的控制与其说是一种监督不如说是一种限制人身自由的强制措施,如果说强制本身包含了监督,这种监督也是对其犯罪后行动的监督,而不是对已经发生的犯罪行为(公诉对象)的监督。权利对权力是监督而不是制约,权力与权力之间应是制约而不是(不仅仅是)监督。
一个国家机关要有效地发挥其功能,首先应当准确定位,明确职能,尤其是明确其主要职能,集中精力做好分内工作,而不要去管那些自己管不了也管不好的事情。即权利对权力没有制裁力,不构成强制性,管理包括监督,但监督不包括管理。那么,公诉权的性质是什么呢?二、公诉权不是监督权[8]监督权以监督主体的不同可以划分为权利监督和权力监督。这样可能使宪法第一百二十九条在无形中不知不觉地发生变化,以适应形势的发展需要,让社会去改变宪法,发展宪法,不要人为介入太多。
我们已经积累了一些修宪的经验,对修宪引起的反响已经具有一定的承受力,我们的宪法已经修正数次,并且还将继续修正下去。按《说文解字》,‘诉,告也,‘讼,争也。[6]也有例外,如在英国,刑事案件通常由警察充当公诉人,但商号、中央和地方机关及公务人员都可以充当刑事案件的起诉人,提起刑事诉讼。也许有人会说检察机关监督的对象是公民,而不是人民,是具体的一个个个体,而不是人民这样的整体,但如果监督的对象包括每一个个体(所有的守法主体),那么这所有的个体还不能构成整体吗?如果所有的个人都不能构成人民的话,人民是否还存在呢?其次,如果公诉权监督的对象不是全体公民而只是部分公民,那么是哪部分公民呢?根据什么标准区分出这部分公民与那部分公民之间的本质差异呢?凭什么认为这部分公民可能犯罪应当受到国家监督,而那部分公民不太可能犯罪因而可以不受国家监督?根据他们的出身吗?还是根据他们的政治态度和表现?或者根据遗传基因?人为地划出一部分可能犯罪人然后对他们进行专门监督,这恐怕有违现代民主社会的平等原则,弄不好就可能回到阶级斗争的老路上去。
后者如检察机关职权体系的核心只能是公诉权,检察权在本质上主要表现为公诉权{4}。三权能说引自赵宁:《论庭审监督权与公诉权分立的概念基础》,《国家检察官学院学报》2004年第2期。
公诉权督促公民守法的作用主要体现在督而不是监上,它对犯罪嫌疑人犯罪后的行为以及对其他公民的行为可能起到一种警示作用,而这显然不是公诉权的主要功能。因此,在检察机关的众多权力中,公诉权应是最基本、最核心的权力,它应该成为检察机关定性的标准[4]。
许永俊著:《多维视角下的检察权》,法律出版社2007年版,第15页。这种功能显然是行为人已经实施犯罪行为之后才能显示出来,此时公诉是对犯罪嫌疑人的有关行为进行法律追究,与其说是强迫其尊重和遵守国家法律,不如说是强迫其接受国家的法律制裁。【参考文献】{1}李征.中国检察权研究—以宪政为视角的分析[M].北京:中国检察出版社,2007. 115 -116.{2}张智辉,徐鹤喃.公诉权与法律监督[J].正义网.上传时间:2005-12-04.{3}{10}石少侠.检察权要论[M].北京:中国检察出版社,2006.114,116.{4}陈卫东.我国检察权的反思与重构—以公诉权为核心的分析[J].法学研究,2002,(2).{5}陈业宏,唐鸣.中外司法制度比较[M].北京:商务印书馆,2000.112.{6}郭成伟,宋英辉.当代司法体制研究[M].北京:中国政法大学出版社,2002. 184.{7}{8}田凯,单民.论公诉权与法律监督权的一致[J].法学评论,2006,(4).{9}王连昌,马怀德.行政法学[M].北京:中国政法大学出版社,2002.251.{11}{12}{13}张智辉.检察权研究[M].北京:中国检察出版社,2007.45,45,148.{14}廖宏军.公诉权的法律监督属性检讨[J].北仑区人民检察院网站.时间:2008-11 -07 9:04:43.{15}王靓华.试论公诉权与法律监督权[J].北大法律信息网,1999 - 06 -08. 进入 马岭 的专栏 进入专题: 检察机关 。至于说由于西方发达国家监督法律适用的需求不像中国这样明显、这样迫切,检察机关的工作重心主要集中在公诉职能方面,所以通常将其称为公诉机关{8},就更说不通了。我国现行体制下公安机关的侦查权和人民法院的审判权对检察机关都有监督制约的作用,但公安机关和法院也没有因此变成法律监督机关[22]。【作者单位】中国青年政治学院法律系,本文原刊于《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期【注释】[1]可参见石少侠著:《检察权要论》,中国检察出版社2006年版,第45-60页。
[20]检察监督是针对具体案件的监督,是个案监督。3.公诉权的本质是请求权,而不是监督权。
检察机关连人大都不能监督,又怎么能监督人民呢?而检察机关之所以不能监督人大,就是因为人大是人民的代表机关,是民意的代表,民主的象征。而当宪法修正不再局限于序言、总纲以及公民权利的原则性规范,而是涉及国家机构的内容时,也许宪政变革才真正开始,体制改革才真正步入深水区。
诉讼即一方告于官府,而后双方进行争讼,由官府进行决断。如果一个国家机关在它的主要职权之外还有监督权,或在其主要职权中有一定的监督成分,则不宜将该机关定性为监督机关[5]。
即使有这种作用它也是在公诉权的行使中潜移默化地实现的,不能把这种可能起到的作用说成是一种国家权力(监督权),即使公诉权有这样的教育功能,公诉权也不会因此就变成了监督权。{7}问题是,西方国家不否认检察机关的监督职能不等于将检察机关定性为法律监督机关,有的西方国家其检察机关有监督的职能(如法国)[7],但它们并没有因此将检察机关定性为法律监督机关,检察机关有监督权不等于检察机关的性质就是监督机关。郭成伟、宋英辉主编:《当代司法体制研究》,中国政法大学出版社2002年版,第178-182页。监督不一定就能实现制约(可能实现也可能不实现),监督强调的是要有监督这样的行为。
即使检察机关作为社会公益代表人,在涉及国家利益、社会利益和公民重大权益的民事、经济、行政及其他社会事务中拥有一定的监督权{6},这些监督权的存在也不能证明检察权就是监督权,检察机关就是法律监督机关,而只能说明检察机关有监督权。其次,权利只能监督权力,而不能管理权力。
检察机关的定位不是检察机关自己能解决的问题,我国检察权过于宽泛也不是检察机关自己揽权的结果,它涉及一个国家的宪政体制[25]。笔者认为这其实恰好说明检察权的本质是公诉权而不是监督权,因为只有公诉权是检察机关独有的,监督权却是许多国家机关都有的。
法院的上诉审有明显的监督因素,也确实起到监督下级法院审判的作用,但二审法院的权力仍然被认为是审判权,而不是监督权,这些法院在进行二审时,也仍然是审判机关而没有因此变成法律监督机关。[21]如某林业派出所告某县某公路养路费征收办公室的行政诉讼案件
[7]法国检察官有刑事审判监督权,包括监督法庭判决、裁定是否合法,决定是否提出上诉的权力。张智辉著:《检察权研究》,中国检察出版社2007年版,第58-84页。检察机关并不是专门的法律监督机关,它的工作重点、重心不是监督而是公诉,相形之下审计机关、监察机关以及党的纪检机关才是专门的监督机关。[4]有关公诉权的定义学界有不同看法,具体介绍可参见郝银钟著:《刑事公诉权原理》,人民法院出版社2004年版,第18-22页。
前者如公诉制度是现代检察制度的核心内容,现代各国检察制度都体现出相当的趋同性,检察机关都毫无例外地承担了公诉的职能{2}。……除了普通上诉,法国还有两种‘非常上诉的途径:向最高法院提出上诉和申请再审。
检察机关的定位不是检察机关自己能解决的问题,我国检察权过于宽泛也不是检察机关自己揽权的结果,它涉及一个国家的宪政体制[25]。不能因为我国目前处于民主法制建设的初级阶段,就将检察机关定性为法律监督机关,那将来我们进入民主法制发达国家的行列之后,我们就会将检察机关的定性改为公诉机关吗?这么说现在将其定性为法律监督机关只是权宜之计,是初级阶段的临时定性?那么西方国家在他们最初进行民主法制建设的阶段(他们并不是直接进入发达阶段的),为什么没有将检察机关定性为法律监督机关呢?那时候他们的国家监督法律适用的需求应该也是很明显、很迫切的,他们那时候检察机关的工作重心为什么就可以主要集中在公诉职能方面呢?一个国家机构的作用、职能在不同的历史阶段可能会有一些差异,但其性质应该是前后一致的,不能说检察机关的性质在目前是法律监督机关,在将来是公诉机关,仅仅因为它们处于不同的历史阶段。
具体案情可参看方世荣主编:《行政诉讼法案例教程》,中国政法大学出版社1999年版,第8-10页。前者是公民个人等私权利对公权力的监督,如我国宪法规定的公民对国家机关及其工作人员有批评建议权、申诉控告检举权等。
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